Contexto regulatório

Foram protocolados pedidos de medida cautelar por consumidores titulares de projetos de data centers que já possuem Contrato de Uso do Sistema de Transmissão – CUST. celebrado com o ONS desde 2025, com Montante de Uso do Sistema de Transmissão – MUST contratado até 2028.

A controvérsia decorre do fato de que o planejamento desses empreendimentos prevê a implementação das cargas de forma escalonada, com início entre 2027 e 2028 e conclusão da demanda total projetada apenas nos horizontes de 2030 ou 2033.

Ocorre que tais horizontes extrapolam a janela temporal considerada pelo ONS para fins de asseguração de margem de escoamento aos acessantes. Isso porque o Módulo 5 das Regras de Transmissão adota, como referência principal, o horizonte de quatro anos para a formalização do MUST no âmbito do respectivo CUST. Nesse cenário, a parcela da demanda projetada para além desse horizonte não contava, em princípio, com garantia de margem de escoamento.

Diante disso, mostrava-se necessário que os consumidores requeressem a revisão dos Pareceres de Acesso já emitidos, a fim de contemplar o horizonte adicional de demanda. Para tanto, tais solicitações já haviam sido protocoladas no Ministério de Minas e Energia – MME, com vistas à edição da correspondente Portaria, nos termos do Decreto nº 5.597/2005, então vigente e aplicável à matéria.

Todavia, com a superveniência do Decreto nº 12.772/2025 — sobre o qual nossa equipe já elaborou informe específico, disponível em nosso site — houve alteração substancial na sistemática de acesso à rede de transmissão.

Com a entrada em vigor do novo regime, foi suprimida a etapa de solicitação de Portaria ao MME. Assim, nos termos do art. 12 do Decreto nº 12.772/2025, as solicitações de consumidores que se encontravam em curso no Ministério na data de publicação da norma devem ser encaminhadas ao ONS para emissão de Parecer de Acesso.

Por sua vez, o § 1º do referido dispositivo estabelece que a análise dessas solicitações deverá observar a ordem cronológica de protocolo no MME.

A questão central, portanto, reside no fato de que, em relação ao período não abrangido pelo horizonte ordinário de quatro anos, os agentes já possuíam processos em curso no MME para emissão de Portaria e consequente revisão dos respectivos Pareceres de Acesso. Com a superveniência do Decreto nº 12.772/2025, contudo, tais agentes passaram a se submeter à nova disciplina transitória, disputando posição na fila de análise do ONS segundo a ordem cronológica aplicável ao novo regime. Segundo alegam, essa alteração teria permitido que aproximadamente 40 projetos passassem à sua frente na ordem de processamento dos pedidos.

Assim, diante desse cenário, foram protocolados pedidos de medida cautelar para que a Agência determine ao ONS que: (i) mantenha a prioridade e a reserva de capacidade para as cargas pretendidas até 2030, de modo a assegurar a preservação dos horizontes considerados nos Pareceres de Acesso já emitidos; e (ii) processe a revisão desses Pareceres de Acesso sem alteração da ordem cronológica anteriormente observada na fila de acesso. No mérito, requereu-se o acolhimento definitivo desses pleitos.

Voto da Diretora-Relatora 

Ao apreciar os pleitos, a Relator, Diretora Agnes Nunes, concluiu pelo indeferimento das pretensões formuladas pelos consumidores, por entender que não estavam presentes os requisitos necessários à concessão da medida cautelar, notadamente o fumus boni iuris e o periculum in mora.

No exame da probabilidade do direito invocado, a Relatora destacou que os empreendimentos já contavam com os atos necessários à formalização do acesso no horizonte regulatório ordinário, inclusive Pareceres de Acesso, Portarias do MME e CUSTs já celebrados. Ressaltou, contudo, que a disciplina setorial sempre limitou a contratação do MUST, para consumidores, ao horizonte de quatro anos. Assim, a expansão da carga projetada para além desse período não se encontrava abrangida por garantia regulatória prévia de reserva de margem de escoamento.

A partir dessa premissa, a Relatora consignou que o CUST constitui o instrumento jurídico-regulatório que efetivamente consagra os direitos e obrigações das partes no âmbito do acesso ao sistema de transmissão. Em sua compreensão, embora as Portarias ministeriais e os Pareceres de Acesso integrem o rito necessário à viabilização do acesso, tais atos não têm o condão de, isoladamente, assegurar direito subjetivo à reserva de capacidade futura além do horizonte já formalizado contratualmente. Em outras palavras, a existência de estudos ou manifestações técnicas que considerem demanda futura não seria suficiente para converter essa expectativa em direito adquirido à correspondente margem de transmissão.

A Relatora também enfatizou que o Decreto nº 12.772/2025 não suprimiu posição jurídica já incorporada ao patrimônio dos agentes, mas apenas alterou a dinâmica procedimental aplicável às solicitações que ainda se encontravam em curso no MME. Sob essa ótica, o novo regime apenas transferiu ao ONS a análise desses requerimentos e determinou a observância da ordem cronológica de protocolo, de modo que eventual alteração na posição relativa dos agentes na fila de acesso não configuraria, por si só, violação a direito previamente consolidado.

No que se refere ao perigo da demora, a Relatora entendeu que o dano alegado pelos requerentes não decorre da supressão de situação jurídica já assegurada, mas da possível frustração de uma expectativa de ampliação futura das cargas em ambiente concorrencial. Em seu entendimento, a incerteza quanto à obtenção de margens adicionais para períodos não abrangidos pelos CUSTs já era inerente ao próprio regime regulatório, não tendo sido criada pelo novo Decreto. Além disso, consignou-se que a concessão da cautelar poderia, em sentido inverso, acarretar risco ao interesse público, ao impor ao ONS a preservação de margens futuras fora do horizonte regulado, com potencial prejuízo a outros acessantes e ao próprio planejamento setorial.

Com base nesses fundamentos, concluiu que não havia elementos suficientes para justificar a concessão da medida cautelar, razão pela qual votou pelo indeferimento dos pedidos, mantendo o processamento das solicitações segundo a disciplina transitória estabelecida pelo Decreto nº 12.772/2025.

Julgamento

Após os debates ocorridos em mesa, a Diretoria da ANEEL decidiu conceder as medidas cautelares, em divergência inaugurada pelo Diretor Fernando Luiz Mosna Ferreira da Silva, restando vencida a Relatora.

Ao proferir seu Voto, o Diretor entendeu estarem presentes os pressupostos autorizadores da concessão da medida cautelar, de modo a preservar o resultado útil do processo administrativo até a análise definitiva do mérito.

O Diretor destacou, inicialmente, que ainda pende de manifestação da Procuradoria Federal junto à ANEEL acerca da extensão da competência regulatória da Agência diante das diretrizes introduzidas pelo Decreto nº 12.772/2025, especialmente quanto à regulamentação do acesso ao sistema de transmissão. Nesse contexto, indicou que, em tese, podem ser vislumbrados três possíveis entendimentos:

1.Ausência de competência regulatória da ANEEL;

2.Competência supletiva da Agência, hipótese em que o Decreto estabeleceria as diretrizes gerais e a ANEEL poderia regulamentar os aspectos não disciplinados ou que não contrariem as suas disposições;

3.Competência concorrente, cenário em que o Decreto teria instituído a Política Nacional de Acesso ao Sistema de Transmissão (PNAST), sem afastar a possibilidade de a ANEEL continuar disciplinando aspectos regulatórios do acesso no âmbito de suas atribuições.

Diante desse quadro, o Diretor ponderou que é necessário aguardar a manifestação da Procuradoria para que se possa definir, com maior segurança jurídica, o direcionamento da Agência quanto ao mérito da controvérsia.

Segundo seu entendimento, esse cenário de incerteza evidenciaria a presença da fumaça do bom direito, na medida em que ainda subsiste dúvida relevante quanto à disciplina jurídica aplicável, especialmente no que se refere à prevalência entre as disposições do Decreto nº 12.772/2025 e a regulamentação da ANEEL. O Diretor também mencionou a possibilidade de eventual aprovação de Projeto de Decreto Legislativo (PDL) sobre o tema, o que poderia alterar novamente o cenário normativo.

No que se refere ao perigo da demora, o Diretor destacou que a não concessão da cautelar poderia acarretar prejuízo imediato aos agentes, sobretudo em razão do risco de perda de posição na fila de análise dos pedidos de acesso perante o ONS.

Por outro lado, ressaltou-se que a medida cautelar possui natureza reversível, circunstância que reforçaria a adequação de sua concessão neste momento processual.

Assim, em sede de análise perfunctória, o Diretor concluiu estarem presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela cautelar, com o objetivo de preservar a situação dos agentes até a definição definitiva do entendimento da Agência, a qual deverá ocorrer após a manifestação da Procuradoria.

A divergência foi acompanhada pelos Diretores Sandoval Feitosa, Gentil Nogueira de Sá Júnior e Wilamy Frota.