Foi publicada no Diário Oficial da União nesta sexta-feira (24/11) a Resolução Normativa nº 1.077/2023, que promove alterações na Resolução Normativa nº 846/2020 com o objetivo de regulamentar os critérios para a transferência do controle societário de empreendimentos de transmissão e de geração, como alternativa à extinção de suas outorgas. 

Contexto Regulatório 

A Lei 13.360/2016, ao modificar a Lei 9.074/1995, inseriu na norma a possibilidade de os agentes apresentarem plano de transferência de controle societário como alternativa à penalidade de extinção da outorga de concessão, permissão ou autorização dos empreendimentos. 

De acordo com o art. 4º-C da Lei 9.074/1995, a operacionalização do dispositivo dependeria de regulação da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), devendo o plano de transferência conjugar o atendimento a duas premissas centrais: (1) comprovação da viabilidade da troca do controle societário; e (2) comprovação do benefício da medida para a adequação do serviço prestado. 

Com isso, a aprovação do plano de transferência do controle societário suspenderia o processo de extinção da outorga, enquanto sua aprovação ensejaria o arquivamento do processo administrativo correlato. 

Muito embora a edição da Resolução Normativa nº 1.077/2023 inaugure neste momento a regulamentação da matéria pela Aneel, a Agência já operacionalizava esses processos anteriormente, os quais eram respaldados em critérios definidos pelas áreas técnicas em cada caso concreto.  

Assim, considerando a relevância do tema, após extenso processo de elaboração da regulamentação pertinente, a Diretoria Colegiada da Aneel aprovou na 43ª Reunião Pública Ordinária da Diretoria de 2023 a Resolução Normativa nº 1.077/2023. 

Principais dispositivos da Resolução Normativa nº 1.077/2023 

Para fins didáticos, passa-se a discriminar os critérios estabelecidos pela Resolução Normativa nº 1.077/2023: 

1. Apresentação do plano de transferência do controle societário: O plano de transferência pode ser apresentado a qualquer momento entre a data de emissão do Termo de Intimação (TI) e a primeira deliberação da Diretoria da ANEEL no processo punitivo, sendo possível apresentar somente um plano de transferência por cada outorga.
2. Impossibilidade de apresentação do plano de transferência em fase recursal: Não será permitida a apresentação de planos de transferência durante a fase recursal do processo administrativo punitivo, contemplando-se na hipótese de vedação tanto a apresentação de plano inicial ou do plano modificado.
3. Parâmetros de aferição da viabilidade da troca de controle: Para a demonstração da viabilidade da troca de controle societário e atendimento aos requisitos elencados pelo art. 4º-C da Lei nº 9.704/1995, o plano de transferência do controle deve demonstrar dois principais aspectos: (i) o compromisso real de assunção do controle e; (ii) a capacidade técnica e financeira para viabilizar e implementar o objeto da outorga.
4. Parâmetros de aferição do benefício da medida para a adequação do serviço prestado: Em relação ao benefício da medida para a adequação ao serviço prestado, a Resolução Normativa nº 1.077/2023 estabeleceu critérios para a aferição da vantajosidade da medida.
5. a) Parâmetros para os empreendimentos de geração: Em relação aos empreendimentos de geração, serão avaliados os seguintes aspectos:

(i)              Os custos da tecnologia de geração utilizada no momento da realização do leilão de venda de energia (para usinas do Ambiente de Contratação Regulada) em comparação com o momento da apresentação do plano de transferência; 

(ii)            A vantajosidade na manutenção de determinado contrato de energia; 

(iii)           O valor de venda da energia do empreendimento no leilão, corrigido, em comparação com o valor atual; 

(iv)           Se o cenário do momento da análise do plano de transferência é de subcontratação e; 

(v)            Se já foram realizados novos leilões para substituir a energia da usina a ter a outorga extinta. 

1. b) Parâmetros para os empreendimentos de transmissão: Em relação aos empreendimentos de transmissão, serão avaliados os seguintes aspectos:

(i)              As condições relacionadas ao período de vigência e à Receita Anual Permitida (RAP) estipuladas no contrato de concessão, sujeito ao plano de transferência, devem ser preservadas sem modificações; 

(ii)            No caso de instalações de transmissão para o atendimento às concessionárias de distribuição, deverá haver concordância da respectiva concessionária de distribuição no que tange ao prazo de implantação estipulado no plano apresentado; 

(iii)           Deverá haver a oitiva do Ministério de Minas e Energia (MME) e do Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS) para avaliar a necessidade e manutenção da obra; 

(iv)           O novo prazo de implantação deverá ser inferior ou igual ao prazo para se relicitar as obras, considerado como padrão prazo de 18 (dezoito) meses para nova licitação. 

5. Retirada integral dos sócios da atual da concessionária, permissionária ou autorizada: Visando mitigar eventuais burlas ao mecanismo proposto, a ANEEL fixou a imposição da retirada integral dos sócios atuais da concessionária, permissionária ou autorizada.
6. Hipóteses de indeferimento imediato do plano de transferência: O plano de transferência não será analisado se o novo controlador tiver sido penalizado e/ou tiver sido sócio controlador de empreendimento penalizadp com a revogação de outorga, não sujeita a recurso administrativo, nos últimos 03 (três) anos. Além disso, também não serão analisados os planos cujo pretenso controlador for parte relacionada do controlador atual, nos termos da Resolução Normativa nº 699/2016.
7. Vedação de apresentação de novos planos de transferência: Para os agentes que foram submetidos ao processo punitivo e tiveram um plano de transferência aprovado, porém não concretizado, será proibida a apresentação de novos planos de transferência em outros processos punitivos de mesma natureza, referentes a outras outorgas sob sua titularidade. Adicionalmente, após a efetiva transferência do controle, não será permitida a formulação de outro plano para a mesma outorga em momentos subsequentes.
8. Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato vigente: A transferência do controle societário como alternativa à extinção de concessões deverá manter todas as condições do contrato inicialmente assinado, sobretudo com relação às receitas e aos prazos de cumprimento.
9. Aporte de garantias: Não será exigido aporte de garantia adicional específica para apresentar o plano, somente deverão ser endossadas as garantias de fiel cumprimento vigentes, quando aplicável.
10. Aplicação de penalidades editalícias e regulamentares ao antigo controlador: Concluída a transferência, apenas o processo de extinção da outorga será arquivado, havendo ainda a possibilidade de aplicação de penalidades editalícias e regulamentares, tais como multa editalícia e suspensão de licitar e contratar com a Administração. 
11. Regras procedimentais: Em relação ao procedimento, a norma estabelece que a análise do plano de transferência ocorrerá paralelamente ao processo punitivo tendente à extinção da outorga. Para tanto, a agência fixou os seguintes prazos:

(i)              120 dias: Concretização da operação de transferência; 

(ii)            30 dias: Apresentação da documentação comprobatória; 

(iii)           60 dias: Assinatura do termo aditivo ao contrato de concessão ou permissão pelo novo controlador 

Os fluxogramas abaixo sintetizam o passo a passo do procedimento: